作者：中国政法大学民商经济法学院 任启明

当网络空间成为日常生活的组成部分后，围绕着网络世界中的创新、竞争与反垄断也随之成为反垄断法的新议题。平台化的互联网企业的出现，无疑加巨了议题的突显感。

在互联网平台之间的竞争中，我们可以发现，“拒绝交易”与“兼容”，成了高频出现的一对词语。如何看待互联网行业中这一频繁出现的现象，是否像有些学者称需要适时为互联网企业戴上“反垄断法的禁箍”?事实上，对于这些问题的分析，显然不是直接套用反垄断法的条文这样简单的事情。在互联网行业出现之前，作为“屏蔽”前身的“拒绝交易”行为就是反垄断法中充满争议的话题，而在互联网行业出现后尤其是互联网平台企业的出现，又为这一提议增添了新的难题。但是，无论如何，慎用反垄断法，而非积极扩张，才是反垄断执法真正需要考虑的问题。

“关键设施原则”的适用与衰落

认为屏蔽行为应当适用反垄断法，戴上反垄断法的“紧箍”的观点，理由往往包括两点：第一，目前部分互联网平台产品已经成为了关键设施，如认为“微信已经成为了国内即时通讯与社交网络的基础设施”;第二，针对这些具有基础设施地位的互联网平台企业屏蔽其他竞争者的行为构成了拒绝交易的反垄断行为。从反垄断法的发展来看，关键设施原则与拒绝交易规制的确是反垄断法发展中创设的两项重要机制，但是也应当看到关键设施原则的衰落与拒绝交易严格规制的限缩，正是反垄断法不断走向理性的体现。

关键设施原则用于判断企业拒绝交易行为的规制，最早可以追溯到1912年的Terminal Railroad案。在该案中，美国最高法院认定被一系列企业控制着铁路桥及转运和仓储设施构成了关键设施，而这些企业拒绝与其他铁路公司分享这些设施的行为，也因此构成了拒绝交易的反垄断行为。但是由于该案是一系列企业的联合拒绝竞争的行为，与后续关键设施原则所主要适用的单方拒绝交易行为规制不同。因此，现代关键设施原则的最早案例往往追溯到美国最高法院1973年的Otter Tail Power案，在该案中，一些市政公司想从其他企业那里购买自己所需的用电，在这一背景下Otter Tail Power拒绝向向这些市政公司销售电力。显然，Otter Tail Power的意图是想要“捆绑”住这些市政当局。在这一判例中，美国最高法院援引了1912年的Terminal Railroad案，认定Otter Tail Power向这些市政当局输送电力构成了关键设施，因此其拒绝案件中的市政当局销售电力的行为构成了拒绝交易的反垄断行为。

从随后美国最高法院对关键设施原则的发展来看，关键设施原则的适用至少包含四个要件：(1)关键设施是被某个垄断者控制着;(2)竞争没有能力对该设施进行复制，或者这种复制是很不合理的;(3)拒绝让某个竞争者使用该设施;(4)该设施是可以提供的。但是关键设施原则被创建后就面临着多重挑战：第一，关键设施原则如何适用;第二，关键设施原则适用的目标是什么。

就关键设施原则的如何适用的问题，核心在于对关键设施的认定及交易义务的施加。但是无论是前者还是后者，在适用中都存在着极大的不确定性。首先，对于何者构成关键设施，往往是诉讼中争议的焦点，过宽的认定无疑会损害企业的经营自由。对此，美国法院在随后的判例发展中往往限制性地认为关键设施只限于以下三点：一是自然垄断或者规模很大的企业联营安排;二是作为管制制度组成部分而创设的企业或资产;三是政府资产。其次，拥有关键设施并不意味着普遍的交易义务，在何种情形下应当适用拒绝交易原则也是法院需要衡量的核心。对此，美国反垄断法的发展趋势认为，关键设施原则只限于拥有关键设施的主体拒绝与某个市场竞争者进行交易同时这一拒绝交易是不合理的。

上述严格限制的解释导致了关键设施原则的适用空间被极大限缩，但是问题还不止于此：对关键设施原则更大的质疑来自于其与反垄断法功能的背离。在研究者看来，如果关键设施的拥有者意图在于维护垄断地位而拒绝交易，则适用拒绝交易的一般规则就可以了，而无须考虑关键设施拥有者的意图——这样关键设施原则就变成了公平准入规则，即，无论是否会加强竞争都会强迫私人企业必须向其他企业“兼容”——而这显然这并非反垄断法的应当发挥的作用。更进一步，如果适用关键设施原则，法院则面临着为强制企业的交易确定交易条款和价格的任务，而这实际上就使得法院成为了行业规制部门。更为重要的是，因为强制兼容反过来会影响企业自身的投资于发展，这进而与反垄断法促进经济竞争发展的功能相违背。

正是因为这些难以回答的问题，在随后的单方拒绝交易行为的案件中，美国最高法院往往对关键设施原则采取回避的态度，如Aspen案中美国最高法院绕开了关键设施原则，而在Trinko中美国最高法院则对关键设施原则“既不承认也不否定”。

Aspen案及其适用的限缩

围绕拒绝交易规则更为经典的案例是Aspen案。该案在单独拒绝交易中的反垄断法适用中具有标志性地位。一方面，如前文所述，Aspen案中美国最高法院拒绝援引关键设施原则而将视角转向拒绝行为所造成的福利损失;另一方面，尽管没有援引关键设施原则，Aspen案也同时面临着关键设施原则的难题，进而引发了理论与实践中对该案确立的原则的质疑与讨论。

在Aspen案中，Aspen Skiing是一家大型的滑雪公司，拥有所在地区滑雪场的三个山头，而Aspen Highlands Skiing则仅占有该地区滑雪场一个山头。为了能够更好的营销，两者之间曾经有过门票“兼容”的合作，即通过联票制度，允许滑雪者任意在所有场地滑雪。而两家公司则通过数据监测进行分成。到了70年代后期，Aspen Skiing不再满意之前的合作模式要求提高自己的分成比例。最终谈判失败，合作终止，Aspen Skiing不再允许Aspen Highlands Skiing的客户进入到自己的场地。兼容的世界出现了屏蔽之门。在该案的裁判之中，美国最高法院认为，虽然，垄断者并没有与竞争者进行合作的一般义务，但是有些“拒绝交易”的行为可能会具有排挤竞争的证据意义，因而需要行为人承担责任。在该案中，Aspen Skiing已经与Aspen Highlands Skiing合作多年，门票“兼容”，而后单方面“屏蔽” Aspen Highlands Skiing的顾客没有商业上的理由，这对消费者和竞争者都产生了不利影响，因此需要受到反垄断法的规制。

Aspen案虽然没有援引关键设施原则并且法院在适用分析中保持了相当的谨慎，但是依然招致了批评。对Aspen案的批评主要有两点：

第一，尽管没有援引关键设施原则，但是法院依然是认定了靠垄断者毕竟还是具有与竞争者进行合作的义务，而这一认定同关键设施原则一样，存在问题——具有市场支配地位的主体是否具有与竞争者合作的义务，本身并非反垄断法能够提供确定答案的问题，更进一步，对于在经济运营形成的市场地位，本身就是经营者自身投资与经营的产物，将这种机会与竞争者合作，一方面容易打击市场经营者扩大投资的激励，另一方面也容易造成其他市场主体的“搭便车”心态。

第二，即使该案所确定的原则可能存在合理性，但是没有把握好边界。在美国法院随后的判例中，都能看到对Aspen适用情形的不断限缩，如在2004年的Trinko案中，美国最高法院，拒绝对Aspen案做出任何扩大的而解释，认为Aspen案仅仅是美国反托拉斯法第2条上所施加的责任的最大边界或者接近于该边界。适用Aspen案所确立的原则只能限制在双方之前已经自愿的进行了交易，而随后的拒绝交易则可能带来长期竞争福利的减损。

在此后2004年的Verizon案中，美国最高法院则不无紧张的分析到：

企业获得市场支配地位，可能是由于它建立了某种设施，这种设施使得其成为唯一适于向客户供应的人。强迫这种企业与他人分享其优势，与反垄断法背后的目标之间存在着紧张关系，因为这会削弱垄断者、竞争对手，或削弱它们双方对经济上有益的设施进行投资的动力。如果要强制分享，法院就得充当一个中央计划者，决定什么样的价格、产量或其他交易条件才是合适的——但法院并不适合担任这样的角色。

通过对关键设施原则以及单方拒绝交易的案例的梳理，可以看出，如果说早期反垄断法在针对具有市场支配地位的企业用力过猛，而要求禁止“屏蔽”必须“兼容”的话，那么反垄断法自身的发展恰恰说明这种必须兼容的“猛药”并非反垄断法所应当充当的角色。紧箍勒的太紧，就会造成误赶孙行者，深陷要妖精洞的劫难，同样，想当然的适用已经不断衰落与严格限缩的反垄断法原则，也一样会造成企业的投资激励降低，市场不能有效率的组织的困境。

网络“拒绝交易行为”的反垄断法适用

在前互联网经济中存在的屏蔽与兼容的话题，在互联网经济兴盛后，因为互联网的特性而被放大。一方面，互联网行业尤其是社交网络的发展，使得互联网经济具有更强的网络效应。一度广为人知的“六度关系理论”正是这种网络效应的体现与解释。另一方面，互联网行业在进入平台化发展后，流量成为了互联网行业的基础资产。“得流量者得天下”。在这种背景下，屏蔽与兼容，就转化成为了网络效应是否产生垄断，兼容义务是否导致流量的“劫掠”。“屏蔽”之战不断升级。

2008年发生在美国的LiveUniverse案正是互联网行业“拒绝交易行为”反垄断法适用的标志性案例。LiverUniverse是是一家社交网站vidilife.com的运营商，而Myspace则是全球第二大社交网络，拥有2亿名注册用户并且还在不断持续增长。与互联网行业现有的策略类似，Myspace的用户不能够将其vidilife上的内容“兼容”进自己的Myspace的页面，在这一背景之下，Myspace“屏蔽”了vidilife的众多内容：如禁止将vidlife的视频嵌入到Myspace页面，移除了Myspace上所有对vidilife的推荐，以及阻止用户在其Myspace页面转入vidilife的链接。案情基本而简单，与我们当下所讨论的微信屏蔽等问题一样，这就是一个“兼容”还是“屏蔽”的问题。唯一不同的是，在LiveUniverse案中，LiveUiverse选择了真实的以反垄断行为而起诉了Myspace。

面对传统的拒绝交易问题的网络时代的纠纷，一审法院以并不存在事实上的排他性行为而驳回了LiveUniverse的诉请。一审法院认为，公司当然一般性的具有选择其交易对象或者拒绝交易权利。虽然，美国最高法院从在Aspen案中确立了强制交易的义务，但是正如在Aspen案之后的Verizon案等法院所认定的那样“Aspen案只是反垄断法第2条适用的最外部的边界”。在Trinko案中，更进一步确认Aspen案只适用于拒绝交易的主体之前自愿地进入到了交易之中，但是随后为了获得竞争中长期排他而带来的收益拒绝了交易因而造成了短期福利的损失。显然LiveUniverse一案的事实与上述原则并不相同：在LiveUniverse一案中，LiverUniverse与Myspace并没有达成过“兼容“的合意，而仅仅是由前两者的客户讲LiverUniverse的内容“兼容”到了Myspace之中。

更进一步的，一审法院认为LiveUniverse的诉请不能得以支持的原因也还在于，如果支持了LiveUniverse的请求，则相当于给予了其就Myspace已经形成的流量搭便车的权利。同时，针对LiveUniverse援引微软案以主张Myspace构成排他性产品因而需要限制的主张，一审法院也并未予以支持。在法院看来，一方面，Myspace并不具有确定竞争者与其产品兼容的义务，另一方面，实际上Myspace也从没有将vidilife从市场中排挤出去，后者依然可以轻松获得，而所有My space的所为只不过是禁止其客户利用Myspace网站而获得其他竞争对手的产品。

一审法院的裁判得到了上诉法院的认同，在如何适用拒绝交易反垄断法规制的问题中，上诉法院还进一步支持：“反垄断法，并没有限制企业独立的开展完全的私人业务的权利，其当然可以自由的就与谁交易做出独立的判断”。而Aspen案的适用只能限于有限的情形，即单方面终止了事前达成的有价值的自愿交易。而在本案之中，一方面交易发生在Myspace和其客户之间，另一方面，也无法看到这种事前的交易安全是对Myspace有价值的安排。

概括起来，能够看到，在网络行业中适用传统反垄断法的单方拒绝交易原则，并没有脱离传统原则的适用条件与边界，即，从形式上来看，适用单方拒绝交易原则的情景已经随着关键设施原则的衰落与拒绝交易规制原则的限缩而受到了极大的限制——仅在存在事前对双方都有价值的交易而被单方解除时才能够得以适用;而从实质的角度来看，是否适用反垄断法对“屏蔽“行为进行规制，也并非当然直接的适用，而需要考虑经济理性。这里的经济理性在前述案例中被表述为交易是否具有价值，而对交易价值的证明则落在试图指控反垄断行为一方。

“拒绝交易行为”的经济理性与边界

如何看待这种拒绝交易规制的转向，如何确定拒绝交易行为的经济理性，以及如何确定拒绝交易行为规制的边界，则需要我们将视角转到“拒绝交易”行为本身。

实际上，我们能够看到，不论是传统的拒绝竞争对手进入自己运营的滑雪场地，还是网络时代的拒绝其他市场主体的产品内容、推荐、链接等出现在自己运营的网站或软件之中，都是一种经营的决策。不少法院将之成为“自主独立经营完全的私人业务”的权利，这是一种企业所拥有的独立的交易决策权，意味着企业可以选择与谁交易，同样也当然有权利选择拒绝与谁交易。事实上，从理论上来看，这也正是财产权的必然含义。

针对财产权中所蕴含的这种“权力”，康芒斯在《资本主义法律基础》中就有过经典的论述。在康芒斯看来，传统的财产往往针对的是使用价值，法律对传统财产的保护更多的落在“物”本身之上，考虑的是针对“物”的所有、占有与使用。但是这种传统中针对财产的使用价值的观念，在商业经济之中，已经让位于财产的交换价值。而所谓财产的交换价值的核心不在于如何使用财产，而在于利用这一财产未来能够换来什么。在这个意义上，我们能够看到“屏蔽”其他企业的顾客进入到自己的滑雪场并不是为了排他性的使用自己的滑雪场而是为了未来的收益，而“屏蔽”其他企业的网络产品内容、链接也并非仅在于对自己的产品的排他性使用。进一步，康芒斯认为，作为交换价值的财产，就意味着一方面有权要求他人做的权利，另一方面也意味着有权要求他人不做的权利。前者，康芒斯称为负担或成本，而后者康芒斯则称为机会。对于新的将财产至于交换价值的理念之下，财产更重要的就表现为未来的交易机会。在这些的基础之上，任何市场主体都就这种交易机会拥有以自己的财产进行交换的权力，同时也拥有在不同的交易之中选择何种交易的权力。前者是对市场主体在市场中拥有权力大小的刻画，而后者则是对不同市场主体在市场中拥有的权力大小比例的刻画。

在康芒斯塑造的理论世界中，我们能够看到财产本身就意味着权力，这种权力正是财产本身属性的体现。如何看待这种权力呢?康芒斯并没有给出更为具有的分析，仅仅是简单的认为，当这种财产的经济权力，可能受到用来防止过度侵扰的“整治权”(即，规制)的限制。那么究竟应当如何合理规制呢?

针对经济权力合理的规制的研究，依然需要回到经济活动本身。在这一问题上，威廉姆森无疑为我们提供了经典的分析框架。在威廉姆森来看，围绕反垄断法的一个最大的误解就是将企业大部分的行为都解释为垄断行为。实际上，在威廉姆森来看，企业在市场上的策略行为，往往并非是垄断的而是有效率的。对企业行为的理解，可以从以下几个维度来刻画：(1)投资的特点，即企业的投资是通用的，还是专用的还是混合的;(2)交易的频率，即交易发生的频率是偶然的还是经常的。在上述维度之中，不同的投资特点与交易频率的交易所需要的治理机制是不同的。如从最极端的频繁发生的通用品的投资——也就是我们一般理解“市场交易”的含义，所适用的交易正是自由竞争的市场治理，而与这种市场治理相对的另外一个极端的情形则是频繁发生的专用品的投资，这种往往被我们称为具有极大资产专用性的投资。与前者不同，具有资产专用性的投资，由于人的有限理性的存在，因此，需要交易保障措施来保障交易能够顺利的得以进行，而这种需求也就体现为统一治理的机制。

在这一理论之上，威廉姆森给出了大部分纵向一体化的合理性。实际上，运用在单方拒绝交易的问题之中，我们也可以看出这种理论解释的活力。之所以在处理传统拒绝交易规制中，法院往往倾向于避免搭便车行为的发生，避免投资者不再进行投资经营而竞争者则可以借助反垄断法的适用减少投资，其道理也正在于此：网站或软件，用康芒斯的说法，其价值在正在未来可能获得交易机会，这种交易机会也正在我们日常所提的“流量”。流量的建立需要企业的投资，而在企业进行这种投资决策时，正需要考虑应当采用何种治理机制来保障交易的正常进行。显然，流量投资并非市场上的通用品，并且流量投资的交易需要频繁进行，因此在这种模式之下，统一治理的而非市场治理的机制，也就对这种交易就有了更强的适应性。简单来说，在自身的经营之中保障自己的交易决策权，由其统一的决定(而非用户分散的决定)是否与其他主体进行交易，正是为了保障这种专用投资而采用的交易保障措施。如果没有了这种交易保障措施，交易也就不会再发生了。

反垄断法并非钳制经济的“紧箍咒”

因此，我们能够看到，反垄断法既不是随意拿来使用的“紧箍”，也不并非钳制经济发展的“紧箍咒”。这既体现在反垄断法中关键设施原则的衰落，单方拒绝交易适用的限缩，更体现在对反垄断法所有具有的功能的认识的不断发展。

在网络行业的“屏蔽”行为的分析中，道理也是一样。正如波斯纳所言，“反垄断法规则是足够灵活的，也借助经济学理论获得了足够的依据，完全能够有效的解决新经济提出的那些貌似特殊的反垄断问题”。但是，同样，我们需要注意的是，反垄断法规则的灵活性与发展性并不意味着反垄断是可以随意拿来使用的“紧箍咒”。

事实上，如果在微信等网络行业的案例中适用反垄断法，一方面要求需要证明微信等网络企业具有市场支配地位——而这本身并不是一件容易认定的问题。因为，针对网络行业的市场认定不仅需要考虑行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素，实际上，针对传统的“网络效应”是否一定会导致垄断效果，在研究中，依然存在着需要进一步分析的空间。如有研究者就指出，在网络行业，尤其是社交网络行业，网络效应本身可能受到很多因素的限制，而导致市场支配地位的效果并非是如传统“自然垄断”所假设的那样必然——我们对此将另文分析。

另一方面，拒绝交易行为的规制也需要进行更为细致的分析。当然，这并不意味着，在不考虑市场支配地位认定时，也还可以分析拒绝交易行为排挤竞争的效果——事实上，在无法认定市场支配地位时，反垄断法的适用也就因此终止了。但是，依然可以分析的是，如果存在市场支配地位，那么拒绝交易行为究竟是不是排挤竞争的策略，还是其仅仅是企业财产权的正当行使，是企业自主决定与谁交易以及是否交易的权力?

通过前文的分析，能够看到，传统的关键设施原则已经逐渐衰落而为法院拒绝援引，更多的转化成为规制的义务，而非反垄断法适用的原则。同时，单方拒绝交易的规制，在摒弃了更为严格的关键设施原则后，也呈现出适用受到越来越多的限制的趋势。在适用单方拒绝交易规制的网络反垄断法案例中，裁判者更为强调Aspen案只能适用于传统存在自愿交易并且交易是有利的情形之下的单方拒绝交易行为。显然，在微信等类似案例之中，并没有证据表明存在着已经存在的自愿而有利的交易，即使过去存在着可能的“兼容”这一“兼容”也仅仅是存在于用户与互联网企业之间，而非企业双方。

这种形式上的限缩，正来自于对反垄断法功能不断清晰的认识：那种对反垄断行为认定困难而导致反垄断法很少适用的“叹息”，显然误解了反垄断法的真正意涵：反垄断法从来都是为了能够让经济更好的发展，而非让竞争者获得更多的福利。在网络时代，这种功能，我们或许能够有着更清晰的理解：蹭着反垄断法的热点，可能反而“糊”得更快。